Empresarios Cuestionan Impuesto: Es Una Doble Imposición

La Cámara de Salas de Casinos, Bingos y Anexos (CASCBA) encargó a especialistas un informe sobre el tributo al juego propuesto en la reforma del Impuesto a las Ganancias, con el claro objetivo de impugnar esta iniciativa. El Gobierno, por su parte, pone todas las fichas de la recaudación impositiva necesaria para la rebaja de Ganancias en el impuesto al juego. Pero el mismo podría quedar trabado en presentaciones ante la justicia de parte de los empresarios del sector, según surge del dictamen que encargaron a estudiosos del tema.

El primer argumento que sostiene el trabajo de los especialistas Rodrigo Lema y Enrique Bulit Goñies, indica que al citarse a sesiones extraordinarias del Congreso no se incluyó en el temario la creación de nuevos impuestos, por lo que el debate podría ser cuestionable.

Pero más de fondo es el argumento de que los impuestos creados por la ley que rebajaría Ganancias se superponen con otras tasas y el gravamen de Ingresos Brutos que ya cobran las provincias, lo que eso supone una doble imposición.

En el caso de la superposición con Ingresos Brutos, añaden que la Ley de Coparticipacion Federal deja a los estados provinciales este tipo de gravamen. "Establece una suerte de reserva para las provincias del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, el que, de ajustarse a las pautas que allí se establecen, queda excluido de la prohibición de analogía con los tributos nacionales coparticipados, y queda así el nivel nacional impedido de establecer impuestos nacionales análogos a los que allí se reservan a la instancia local", dice el dictamen solicitado por los empresarios del juego.

El texto completo del dictamen del 16 de diciembre que tiene la Cámara de Salas de Casinos, Bingos y Anexos señala que "en primer lugar, cabría señalar que a los tributos que tratamos no se les advierte relación con el Impuesto a las Ganancias, que ha sido el tema enviado al Congreso para ser tratado en sesiones extraordinarias, por lo cual lo decidido por la H. Cámara de Diputados ha extralimitado el ámbito de la competencia excepcional del cuerpo (arts.64, 99 inc.9º y ccs. CN)".

"En efecto, el decreto 1194/2016 (BO 24.11.2016) convocó al Congreso Nacional a sesiones extraordinarias y declaró que los asuntos comprendidos en la convocatoria eran los detallados en su Anexo, entre los cuales, en materia tributaria, exclusivamente se encuentra el "Proyecto de Ley por el que se introducen modificaciones a los arts.23 y 90 de la Ley de Impuesto a las Ganancias y modificatorias, Mensaje nº 142/2016", el que obviamente no involucra la creación de nuevos tributos".

"Por tanto, si en las referidas sesiones extraordinarias se sancionaran los tres tributos que se examinan, éstos serían constitucionalmente objetables por la razón indicada, sin perjuicio de las demás que seguidamente se exponen".

En relación al Título III Impuesto Específico sobre la Realización de Apuestas, indica que "tendría como hecho imponible o presupuesto de procedencia 'la realización de apuestas a través de máquinas electrónicas de juegos de azar y/o de apuestas automatizadas (de resolución inmediata o no) habilitadas y/o autorizadas ante la autoridad de aplicación sobre el expendio, entendiéndose por tal el valor de cada apuesta cualquiera sea el medio en que se lleve a cabo (fichas, monedas, billetes, etc), quedando alcanzadas también las apuestas que se realicen a través de plataformas digitales' (art.12)".

"Se consideran sujetos del gravamen las personas que exploten estas máquinas bajo cualquier forma, instrumentación o modalidad en el territorio argentino; -simplificando- la obligación se verifica o perfecciona en el momento de realizarse la apuesta (art.13); se ingresará al fisco en forma quincenal mediante declaración jurada (art.14); la base imponible será el valor de cada apuesta; la alícuota el 0,75% (art.15); y se autoriza al PEN a aumentar el tributo hasta en un 50%, disminuirlo o dejarlo sin efecto (art.17)".

"En esencia -prosigue el documento-, cabría señalar la analogía -mutatis mutandi habría práctica identidad- con el Impuesto provincial sobre los Ingresos Brutos, que rige desde hace décadas en todas las provincias argentinas y en la Ciudad de Buenos Aires. Siendo doctrina permanente de la Corte que sin perjuicio del nomen juris otorgado, debe estarse a la sustancia y esencia del instituto jurídico que se examina (CSJN Fallos 21:498, 289:67, 318:676 entre otros)".

"En orden a ese cotejo, el hecho imponible del tributo que se proyecta es la explotación de la máquina, la base imponible es el importe de la apuesta, la alícuota es proporcional al importe de cada apuesta -es decir al ingreso bruto de quien explota la máquina en la que se apuesta-, el sujeto pasivo es quien explota la máquina y recibe como ingreso bruto el importe de las apuestas, sobre el cual aplica la alícuota e ingresa los importes con declaración jurada a presentar en períodos preestablecidos".

"Por tomar en cuenta una expresión parcial y puntual de capacidad contributiva, y ser como se ha dicho normalmente trasladable, dentro de la precariedad de la clasificación tradicional (art.75 inc.2º de la Constitución Nacional, utilizada también por la de EE.UU.), aparece como un impuesto indirecto, es decir de potestad concurrente entre la Nación y las provincias (arts.75 inc.2º, 121 y ccs. de la Constitución Nacional)".

"No obstante, esa 'concurrencia de potestades tributarias', en el caso aparece restringida para la Nación por mérito de la ley de coparticipación federal 23.548 (constitucionalmente jerarquizada por la reforma constitucional de 1994, art.75 inc.2º y Disposición Transitoria sexta), la que en su art.9 inc.b punto 1 establece una suerte de reserva para las provincias del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, el que, de ajustarse a las pautas que allí se establecen, queda excluido de la prohibición de analogía con los tributos nacionales coparticipados, y queda así el nivel nacional impedido de establecen impuestos nacionales análogos a los que allí se reservan a la instancia local".

"El régimen de coparticipación federal, vigente desde 1934, constituye una expresión del federalismo de concertación, con obligaciones recíprocas entre Nación y provincias para el cumplimiento de fines constitucionales tales como la unión nacional, la distribución consensuada de la renta pública a distintos niveles de gobierno, evitar la doble o múltiple imposición, asegurar el no entorpecimiento de las actividades interjurisdiccionales, el desarrollo pleno y justo de las fuerzas productivas, la igualdad de calidad de vida y de oportunidades en todo el territorio del país, etc.".

"Como tal, en lo que específicamente interesa a este informe, el mencionado régimen establece la obligación central para provincias y municipios de no establecer tributos análogos a los nacionales que se coparticipan, y la obligación consiguiente para la Nación -debe entenderse- de no establecer tributos análogos a los que claramente se reservan para el nivel provincial, como es el caso del
Impuesto sobre los Ingresos Brutos (art.9 inc.b punto 1 ley 23.548, que se incorporara a la anterior ley 20.221 por la reforma de la ley 22.006, hace ya 36 años)".

"Si el Impuesto sobre los Ingresos Brutos grava el ejercicio habitual del comercio, industria, servicios, profesiones, oficios, y toda otra actividad onerosa habitual en el ámbito de la jurisdicción que lo impone, es obvia la analogía sobreviniente que se verifica en el Impuesto Específico sobre la Realización de Apuestas, según queda dicho, en tanto grava la actividad de explotación de máquinas de juego, en proporción a los ingresos brutos que de ello se devenguen, de pago periódico, y con alícuota proporcional (ver parámetros para apreciar la analogía en JARACH Dino Coparticipación provincial en impuestos nacionales, Consejo Federal de Inversiones, 1966, t.2 p.183 y ss, entre otros, parámetros seguidos por la CSJN por ejemplo en Fallos 333:996, del 19.6.2012 "Panamerican Energy c/ Chubut" entre otros)".

"Consecuentemente, el tributo proyectado estaría en pugna con el régimen citado, y con las normas y principios constitucionales involucrados (arts.1, 4, 16, 17, 28, 31, 33, 75 incs.1º, 2º, 13º, 121, 123, 125, 126 y ccs. CN)".

El documento agrega en relación al Impuesto sobre las Máquinas Electrónicas de Juegos de Azar y/o de Apuestas Automáticas que "la caracterización que queda expuesta sobre el tributo anterior se reafirma en el cotejo con éste que conjuntamente se proyecta".

"En aquél se grava la explotación efectiva de las máquinas, en proporción a los ingresos que de ello se derivan. Aquí en cambio se grava -por emergencia y tres años desde el 1.1.2017-, la mera existencia de las máquinas habilitadas o autorizadas por la autoridad para su explotación (debe entenderse que se exploten efectivamente o no), a razón de $ 40.000 anuales por cada máquina, en proporción a los meses en que exista la habilitación (art.20)".

"A diferencia del impuesto anterior, aquí parece tratarse de una suerte de patente por la mera habilitación o autorización para la explotación de cada máquina. Estas patentes, que originariamente eran fijas y en este caso también, rigieron desde tiempos de la Colonia en los Estados provinciales, y se remontan a la época medieval (ver JARACH Dino Curso superior de derecho tributario, ed. CIMA, 1958, t.II p.355 y ss.)".

"Las precariedades técnicas que se señalan, así como la proliferación de estas patentes en los órdenes provincial y municipal, derivaron en la creación, en los órdenes provinciales, del Impuesto al Comercio e Industria, convertido más tarde (1948) en Impuesto a las Actividades Lucrativas, y después Impuesto sobre los Ingresos Brutos".

"Las circunstancias apuntadas indicarían que también sobre este tributo, sobre esta patente, pesaría la misma pugna antes señalada respecto del Impuesto sobre los Ingresos Brutos", agrega.

"Ha de notarse también, que el nivel nacional no podría cobrar esa patente, en cuanto no sea autoridad habilitante o autorizante de la explotación de las máquinas".

Los especialistas tributarios indican que sobre el Impuesto a la realización de apuestas, "en el art.24 (arts.1 a 8) del Dictamen de Minoría se establece un llamado ·Impuesto sobre la Ganancia Extraordinaria Presunta a la Comercialización de Juegos de Azar desarrolladas a través de Máquinas Electrónicas', que regirá por cinco años, y se determinará sobre la base de los activos afectados a dicha actividad, valuados como la ley lo dispone, con una alícuota del 10% sobre esos valores, con doce anticipos mensuales, siendo sujetos pasivos de este impuestos quienes exploten tales activos".

"Se trataría de un impuesto que, más allá de su denominación, no incide sobre la Ganancia sino sobre el Patrimonio del citado sujeto contribuyente, al recaer, según se ha dicho, sobre la base de la valuación de las máquinas "tragamonedas" afectadas a la actividad, valuadas como la ley lo dispone".

"De este modo, se trata de un impuesto que grava los activos mencionados, y se desentiende totalmente de la existencia, real y efectiva, de la "ganancia extraordinaria" mencionada (sin real fundamento) en su denominación. El pago del impuesto tendría carácter de definitivo, aún cuando el contribuyente tuviera quebranto, lo que aleja toda idea de renta o ganancia".

"En condiciones semejantes, la Corte Nacional ha dicho que fijar el modo de imposición de tributos a la ganancia mínima presunta "sin tener en cuenta el pasivo de los sujetos comprendidos por la norma, y desentendiéndose de la existencia de utilidades efectivas resulta inconstitucional, pues el medio utilizado por el legislador para la realización del fin que procura, no respeta el principio de razonabilidad de la ley" (Fallos 333:993 "Hermitage S.A. c/ PEN" 15.6.2010 entre otros)".

Sobre la delegación legislativa para aumentar, disminuir o dejar sin efecto tributos, el documento indica que los arts.17 para los impuesto referidos precedentemente "contienen autorización al Poder Ejecutivo Nacional para aumentar el tributo respectivo hasta en un 50%, disminuirlo, o dejarlo sin efecto transitoriamente, previo informe técnico fundado de las áreas con competencia en la materia (se entiende que del propio PEN)".

"Dichas normas -literalmente idénticas entre sí- están en contradicción con el art.76 de la Constitución Nacional agregado por la reforma de 1994, en tanto 'prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio, y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca...'".

"Es doctrina generalizada que la tributaria no es 'materia de administración' ni de 'emergencia pública' como para que pueda ser objeto de delegación legislativa. El principio de legalidad es enfatizado en la Constitución Nacional: de manera genérica en el art.19 en cuanto 'nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe', y de manera específica en el art.17 en tanto 'sólo el Congreso establece las contribuciones del art.4'. Por lo demás, las normas referidas a nivel de proyecto no contienen plazo fijado para el ejercicio de la atribución que se confiere, ni bases dentro de las cuales ellas deban ser ejercidas (CSJN Fallos 329:1554, 332:2872)", concluye.


 

 

Fuente:www.clarin.com

 

 


 

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